Discours d'ouverture de la Conférence des Bâtonniers

Discours de Jacques Toubon, Défenseur des droits, en ouverture de la conférence des Bâtonniers.

M. le Président, Mme la Ministre, Messieurs et Mesdames les députés, Messieurs et Mesdames les hauts magistrats, Messieurs et Mesdames les Bâtonniers et Bâtonnières, Avocats et Avocates

À deux semaines d’intervalle, j’aurais eu l’honneur d’être invité à parrainer la nouvelle promotion de l’Ecole de Formation du Barreau de Paris et à donner mon point de vue aux jeunes qui vont devenir avocat et avocate, et, maintenant, à discourir devant les plus chevronnés, les plus qualifiés, les plus responsables des avocats, et exerçant, pour les plus nombreux, en dehors de la région capitale. Ainsi puis-je m’adresser successivement aux espoirs d’un engagement professionnel et à l’expérience de celles et de ceux qui, à la tête des ordres représentent et régissent la profession. C’est une grande chance pour moi ! Merci.

Devant les uns comme devant les autres je veux prendre à témoin, non votre exercice professionnel, mais votre vocation et votre place dans la cité, dans la démocratie, dans la garantie des droits.

Et d’avance, je sais, vous l’avez dit M. le Président, que ce dont je vais parler constitue cause commune pour nous ; mais pas seulement pour nous, pour vous aussi, Chère Nicole Belloubet, j’en suis intimement persuadé….

Le Défenseur des droits a pour mission l’accès aux droits, l’égalité dans l’accès aux droits, ce qui dans notre République passe par l’égal accès de toutes et de tous au service public.

Depuis que j’exerce mes fonctions, bientôt 5 ans, je mesure aux dizaines de milliers de réclamations que je traite, combien le service public recule et combien l’effectivité des droits fondamentaux s’en trouve réduite. La société française n’a pas, pour le sismographe de la demande sociale que je suis, commencé à revendiquer la justice et l’égalité le 17 novembre dernier…

La fracture territoriale, les ruptures d’égalité devant le service public, les discriminations dans l’accès aux prestations, les réponses insuffisantes à la désertification, telles que les MSAP, initiative excellente mais limitée en efficacité, ce sont les constats que les 500 délégués territoriaux du Défenseur des droits relèvent jour après jour.

Il y’a quelques jours, j’ai exposé, sans être contredit, bien au contraire, les risques d’inégalités devant le service public que fait courir une dématérialisation à marche forcée des formalités administratives et sociales.

C’est la raison d’être du service public que d’être accessible à tous et à toutes. Les services publics, alors, garantissent un accès légal à de nombreux droits fondamentaux, civils, économiques, sociaux, le droit à la santé, au logement, à l’éducation, à l’hébergement d’urgence, à la justice…

Ils assurent aussi une fonction de redistribution des richesses et des biens en faveur de groupes sociaux, de familles, de personnes mais aussi de territoires.

Le service public de la justice va-t-il échapper à cette sorte d’évanescence des services publics ? Je le souhaite ardemment mais je crains que non !

Pourtant le droit au juge est un des droits de l’homme institués il y’a 230 ans. Avec le droit à la sureté, c’est-à-dire de ne pas être opprimé par un pouvoir sans contrôle.

Les objectifs de la loi de programmation et de réforme de la justice, efficacité, célérité, simplification, sont unanimement partagés. Mais elle comporte bien des mesures qui seront autant d’obstacles potentiels à l’accès au juge ou de mise en cause des droits de la défense.

Après la nouvelle lecture à l’Assemblée Nationale conclue avant-hier, le texte est quasiment définitif et l’on peut désormais avoir une vision détaillée de ses éventuelles conséquences.

D’abord la suppression des tribunaux d’instance.

Elle est actée, mais la discussion intervenue depuis le projet de loi original a porté ses fruits puisqu’un juge du contentieux de la protection, nommé par décret du Président de la République, exercera la mission du juge des tutelles et traitera le contentieux de l’instance.

Cependant la loi maintient la spécialisation d’un seul tribunal par département, ainsi que la possibilité de tribunaux sans juge d’instruction et sans juge d’application des peines.

Point de vigilance important pour nous : la possibilité pour le greffe du conseil de prud’hommes d’être assuré par le greffier du tribunal judicaire, au mépris du caractère propre de la juridiction du contrat de travail.

Si la loi nouvelle ne constitue pas un exercice de carte judiciaire à proprement parler elle entrainera cependant une rétraction certaine du service public de la justice. Il en sera ainsi chaque fois que l’on pourra se passer d’un juge.

Règlement sans audience des litiges inférieurs à un certain montant.

Même si une partie la demande, le juge peut désormais refuser une audience y compris pour l’opposition aux injonctions de payer. Le règlement communautaire de 2007 le permet certes mais à la condition que l’audience soit « manifestement » inutile, ce que l’Assemblée Nationale a refusé d’ajouter. Le règlement européen en outre exclut les injonctions de payer. Et rien n’est prévu, contrairement à nos avis, pour la traduction et l’interprétariat ni par l’accessibilité aux personnes porteuses de handicap.

Juridiction nationale du traitement dématérialisé des injonctions de payer

L’Assemblée Nationale a introduit deux exceptions au caractère obligatoire de la nouvelle procédure en ligne : sont autorisées à adresser leur demande sur papier les personnes physiques n’agissant pas à titre professionnel et non représentées par un mandataire, et d’autre part des personnes agissant au titre de la procédure européenne d’injonction de payer.

La voie papier se fera donc très rare car elle ne sera pas, contrairement à mes recommandations, une alternative en toute hypothèse.

Le dépôt de plainte en ligne et l’action civile.

Progrès dans la discussion au Parlement : la plainte par voie électronique ne peut plus être imposée à la victime et en outre les associations d’aide aux victimes pourront être agréées.

La visioconférence pour le débat sur la détention provisoire

La personne concernée pourra s’y opposer pour le placement mais pas pour la prolongation. On ne pourra y recourir pour les mineurs, heureusement !

Le règlement « alternatif » des différends.

Nouvelle dénomination : « alternatif » et plus « amiable ». Quoi qu’il en soit, la question de l’accès au juge, et des garanties qu’il offre reste posée par le développement de la conciliation et de la médiation.

Ainsi les plateformes numériques ne seront pas obligatoirement certifiées et le dernier texte aurait a même supprimé les exigences, « d’impartialité, d’indépendance, compétence et diligence. » Pourquoi ? La question du rôle de la rédaction qui s’est largement développé depuis les lois Hamon et Urvoas mériterait d’ailleurs de faire l’objet d’un « grand débat », notamment en terme d’égalité d’accès.

L’extension de la représentation obligatoire a été atténuée, ainsi ne sera-t-elle pas étendue en appel pour le contentieux social, à la suite d’un amendement du député Taquet

L’expérimentation de la révision de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants qui sera dé-judiciarisée et confiée aux organismes débiteurs des prestations sociales a été élargie lors de la dernière lecture à l’Assemblée Nationale. Cependant la résidence de l’enfant sera désormais prise en compte mais pas « l’évolution des besoins de l’enfant » contrairement à ma demande en tant que Défenseur des enfants.

La suppression de la tentative de conciliation obligatoire dans la procédure de divorce.

Je continue à me soucier de la prise en compte des droits des enfants et à demander une véritable évaluation de la mise en œuvre de la loi de 2016. D’autant plus que la loi va étendre la convention notariée à la séparation de corps.

Je terminerai par une note positive : la réforme de la protection des majeurs incapables.  Au début de la discussion, sur amendements du gouvernement, conformément à notre rapport de 2017 et dès la publication du rapport Caron-D église, la parlement a voté la suppression de l’autorisation judiciaire pour le mariage et le PACS, pour le divorce accepté et en matière médicale, prévu une évaluation de la situation sociale et économique de la personne ainsi que de son autonomie et symbole majeur, a supprimé l’article 5 du Code Electoral et instauré le vote par procuration. Bravo !

Nous nous rapprochons ainsi des exigences de la convention internationale des droits des personnes handicapées en termes du respect des droits fondamentaux.

A l’issue de la cette revue, le DDD ne peut que confirmer ces alarmes quant aux difficultés que beaucoup de justiciables, en particulier les plus vulnérables, éprouveront désormais pour trouver effectivement leur juge.

Les avocats et leurs ordres, au-delà de leur métier de défenseur, devront jouer un rôle de facilitateur, d’accompagnant de ces justiciables en difficultés notamment à travers les conseils départementaux de l’accès au droit dont le rôle ira croissant.

Dans l’office qui est le mien, j’ai constamment dénoncé l’érosion des droits fondamentaux en particulier des droits de la défense.

Faisons le point !

En 1986, j’étais Président de la Commission des lois, lorsqu’ a été adoptée la première loi anti-terroriste fondée une organisation judiciaire centralisée et une procédure spécialisée, mais respectueuse des principes de la procédure pénale française. En 1996, par exemple, le délit d’association de malfaiteurs en lien avec une entreprise terroriste, permettra d’incriminer les mouvances et les soutiens.

A partir de la terrifiante affaire Merah les législations à priorité sécuritaire vont s’empiler année après année. La loi de 2014 étendant l’incrimination de l’apologie du terrorisme, la loi de 2015 légalisant les interventions du renseignement, puis les six lois relatives à l’état d’urgence à partir du massacre du Bataclan le 13/11/2015 et enfin la loi SILT du 30/10/2017 qui met fin à l’état d’urgence et propose de donner néanmoins autant de moyens à la prévention du terrorisme en inscrivant dans le droit commun, les périmètres de protection, la fermeture des lieux de culte, le contrôle administratif et de surveillance et les visites domiciliaires et les saisies.

Le Parlement tout de même saisi d’un doute a prévu de s’interroger sur la pérennité de ce dispositif en 2020, comme si la loi reconnaissait elle-même qu’elle reste une loi d’exception et le rapport Daubresse vient la semaine dernière au Sénat de montrer que la première année d’application de la loi SILT est loin d’être concluante.

La loi de programmation et de réforme de la justice n’a pas interrompu ce mouvement de mise en cause de l’équilibre entre les exigences légitimes de la sécurité et la garantie du respect des libertés fondamentales ; elle le prolonge. Je me contenterais ici de répéter les mises en garde que j’ai énoncées depuis des mois, comme l’ont fait les barreaux eux-mêmes.

L’article 27 permet au Procureur, sans autorisation et sans contrôle, de procéder à des interceptions pour toutes les infractions punies de 3 ans. Pour une durée de 15 jours en présence de la délinquance organisée, 8 jours seulement par les autres cas.

Je continue à interroger la conventionalité de ces mesures intrusives.

Les techniques spéciales d’enquête pourront être étendues aux infractions criminelles de droit commun y compris pour celles relevant du code de la santé et du code de la consommation.

De même l’enquête sans pseudonyme est uniformisée et la décision de l’autoriser pourra être prise par le Procureur ou le juge d’instruction par « tout moyen » et non pas par écrit. Nos inquiétudes demeurent ce qu’elles étaient à l’origine.

En revanche, le texte finalisé se révèle meilleur quant à la constitution de partie civile, la victime ne devra attendre que 3 mois mais après le dépôt de sa plainte, et non pas 6 mois, sauf si le Procureur de la République demande au juge d’instruction un délai supplémentaire de 3 mois.

Et je n’aurais garde de passer sous silence l’amendement gouvernemental qui délègue à des ordonnances une réforme de la justice des mineurs dont les termes mêmes de l’habilitation marquent exclusivement un souci de pénalisation et n’évoquent par le primat éducatif. Nous participerons évidemment aux consultations que la Ministre de la Justice va engager à ce sujet ainsi qu’aux travaux des députés qui ont constitué un groupe de l’enfance et de la protection de la jeunesse.

Au total la multiplication des incriminations visant des actes préparatoires et l’affirmation de nouvelles finalités préventives de la loi pénale ont contribué à brouiller la distinction entre police administrative tournée vers la prévention, et police judicaire, orientée vers la répression. Un droit pénal spécifique s’installe dans le code de sécurité intérieure, à côté et au-delà du Code Pénal et du Code de procédure pénale.

La diffusion de cette logique sécuritaire « par capillarité dans plusieurs branches du droit », amorcée pour faire face à une situation d’exception a contribué à poser les bases d’un nouvel ordre juridique fondé sur la suspicion, au sein duquel les droits et libertés fondamentaux connaissent une certaine forme d’affaissement et de relativisation.

Comme dit la sagesse populaire : « Il n’y que le premier accroc qui coûte ! » Va-t-on continuer à effilocher l’état de droit ?

Et bien oui !

Pas plus tard que cette semaine, loin d’avoir été, selon la presse, « détricotée » la proposition de loi sénatoriale sur l’encadrement des manifestations me parait être sortie de la commission des lois de l’Assemblée assez largement inchangée.

Le Ministre de l’Intérieur reproposera une nouvelle formulation des fouilles, l’interdiction administrative de manifester a été confirmée, la liste des interdits de manifester figurera dans un fichier existant et non plus dans un fichier spécial, la cagoule devient comme prévu délictueuse, délit qui autorisera interpellation et garde à vue.

Il y’a beaucoup d’atteintes potentielles à la liberté d’aller et de venir, à la liberté de manifester, à la liberté d’opinion et d’expression.

Avec une négligence affirmée de l’exigence de proportionnalité.

Les positions que j’ai prises sur ce texte comme sur l’usage des armes de force intermédiaire ne sont pas de circonstance, contrairement à cette proposition de loi.

Le Défenseur des droits, Dominique Baudis, dès 2012, a constamment appelé à reconsidérer la doctrine et les moyens de maintien de l’ordre. En dernier lieu, dans le rapport que j’ai remis, à sa demande, au President de l’Assemblée Nationale le 10 janvier 2018.

Ce rapport posait les questions qui font polémique en ce moment. Les pouvoirs publics, le ministère de l’Intérieur aurait pu l’utiliser pour anticiper sur les difficultés actuelles.

Mes principales recommandations étaient en effet de faire évoluer nos méthodes de Maintien de l’ordre

  • Une doctrine de l’accompagnement des manifestations plutôt qu’un volonté d’affrontement. Bien distinguer le maintien et le rétablissement de l’ordre.
  • Communication avant et pendant la manifestation.
  • Unités dédiées et formées, plutôt que des policiers valeureux mais spécialisés dans d’autres métiers

Suspension de la dotation des forces en AFI en opérations de maintien de l’ordre car il y a des proportions entre leur droit à l’intégrité et le respect du « Désescalade », comme à l’étranger.

Pourquoi ne veut-on pas se mettre autour de la table et discuter de tout cela à froid et dans le respect des positions de chacun ?

Pour finir, je ne saurais éviter de poser une question : la querelle des boxs sécurisés prendra-t-elle fin ?

J’ai affirmé comme vous, les droits de la défense, le principe de la présomption d’innocence. Votre émotion était légitime. La Ministre a établi une doctrine que je peux admettre du point de vue des droits fondamentaux combiné avec celui de la sécurité de tous : la fermeture n’est plus ni obligatoire, ni systématique, le chef de juridiction en décide à la demande du juge de l’audience et en concertation avec le Barreau concerné.

Pour conclure

Je comprends l’émotion, je partage la peur des crimes, des attentats, et Strasbourg vient de nous réunir de nouveau dans la compassion et la solidarité.

Mais il faut sans relâche expliquer que nous ne vaincrons pas nos peurs, que nous ne lutterons pas victorieusement contre les assassins fanatiques en compromettant nos libertés, nos principes démocratiques, notre état de droit.

Car c’est cela qu’ils veulent obtenir par la terreur : la fin de la démocratie, la mort du droit.

Depuis des années, dans les médias, au Parlement, au gouvernement, chez les politiques en général, la réponse sécuritaire s’est faite reflexe, sans égard pour les libertés fondamentales, en particulier les droits de la défense.

Nous devons sortir de ces positions et de ces décisions irrationnelles. Nous devons, et vous êtes au premier rang, développer la pédagogie du droit.

Son rôle irremplaçable le levier de progrès, d’égalité, de liberté, de fraternité que constitue le droit. Il nous est indispensable comme l’oxygène de l’air.

Or la France pays de légistes n’a pas beaucoup de culture du droit, paradoxalement.

J’appelle de mes vœux un débat populaire et serein sur l’accès à la justice, l’équilibre entre sécurité et liberté, le caractère absolu des droits fondamentaux qui fondent l’égale dignité de chaque personne humaine.

Je crois profondément que nous sommes ensemble des acteurs majeurs de ce débat.

Notre voix n’est pas toujours entendue. Ce n’est pas pour autant que nous ne sommes pas certains d’avoir raison car il y’a pas de justice, sans réflexion, sans tolérance, sans vérité et sans passion.

Cette passion qui nous rassemble ce matin et que je continuerai à vivre avec vous toutes et vous tous.

Justice pour toutes et pour tous, il en va de la cohésion nationale, de l’unité nationale.