Clôture du colloque « le fait religieux en entreprise »

Intervention de Jacques Toubon, Défenseur des droits, en clôture du colloque « le fait religieux en entreprise » organisé par le Conseil représentatif des institutions juives de France (Crif) le 2 février 2018

Je félicite l'IST d'avoir organisé ce colloque sur un sujet important en compagnie du CRIF, du RMF et de la Conférence des évêques. Et je remercie le Président du CRIF de m'avoir invité à prononcer quelques mots de conclusion

Comme vous le savez, le Défenseur des droits a été investi par la loi organique du 29 mars 2011 de quatre missions :

  • défendre les droits et libertés individuels dans le cadre des relations avec les services publics ;
  • défendre et promouvoir l'intérêt supérieur et les droits de l'enfant;
  • lutter contre les discriminations prohibées par la loi et de promouvoir l'égalité ;
  • veiller au respect de la déontologie par les personnels exerçant des activités de sécurité.

Enfin, depuis la loi organique du 9 décembre 2016, le Défenseur des droits est compétent pour l'orientation et la protection des lanceurs d'alerte.

Dans l'ensemble de ces cinq domaines, l'activité du Défenseur des droits s'organise autour de deux grandes missions :

  • D'une part, une mission de protection, où le Défenseur des droits répond à des réclamants qui le saisissent dans l'ensemble de ses domaines de compétence. L'analyse de ces réclamations (près de 100 000 en 2017) font du Défenseur des droits un observateur privilégié de notre société et dans le cas qui nous intéresse aujourd'hui, en matière de discriminations liées à la religion.  
  • D'autre part, le Défenseur des droits conduit des actions de promotion de l'égalité et de l'accès aux droits dans le cadre desquelles il propose des réformes, met en place des travaux en lien avec des partenaires nombreux, dont les entreprises, met en œuvre un programme d'information et de sensibilisation, de formation et enfin réalise ou finance des études, qui sont un enjeu de connaissance essentiel à son action.  

Le Défenseur des droits n'a pas expressément reçu du législateur la compétence pour se prononcer sur les questions relatives à la laïcité comme c'est le cas pour l'Observatoire de la laïcité et la CNCDH. Il demeure néanmoins l'un des garants de la bonne application du principe de laïcité étroitement lié à l'interdiction des discriminations fondées notamment sur les convictions ou la religion réelle ou supposée.

Or, dans un contexte où certains cherchent à étendre peu à peu le principe de laïcité au-delà de la sphère publique, de l'Etat, à l'ensemble de la société, et notamment aux entreprises privées, de nouvelles formes de discriminations risquent d'apparaître voire d'augmenter.   

Les discriminations sont évidentes mais complexes. Je citerai ici le rapport de France Stratégie de février 2016. L'étude constate que « toutes choses égales par ailleurs, les hommes sans ascendance migratoire directe ont toujours plus de chances d'accès à l'emploi et de meilleurs salaires... Quelle que soit leur origine, les femmes sont les plus pénalisées »

Tout est dit.

C'est dans ce contexte préoccupant que nous agissons pour promouvoir l'égalité et l'accès au droit.

Les discriminations fondées sur la religion : un phénomène social complexe

Nous avons réalisé en 2016 une grande enquête scientifique, l'enquête Accès aux droits auprès d'un échantillon représentatif de 5117 personnes de 18-79 ans en France métropolitaine. Cette étude fera l'objet d'une publication globale en 2018 avec la collaboration de l'Institut nation d'études démographiques (INED) et de l'Observatoire des non-recours aux droits et services (Odenore) de Grenoble.

Cette enquête contient des données intéressantes sur la perception et l'expérience de discriminations liées à la religion.

Les résultats montrent sans conteste l'importance des discriminations fondées sur la religion, et en particulier la religion musulmane :

• 43 % des personnes interrogées pensent que des discriminations fondées sur la religion se produisent de manière fréquente en France.  
• 21 % des personnes interrogées déclarent avoir été témoin d'une discrimination à raison de la religion dans les cinq dernières années. Et si en moyenne 5% déclarent avoir été confronté à une discrimination fondée sur la religion, ce chiffre est de 33% pour les personnes qui se déclarent de religion musulmane contre 2% pour les personnes chrétiennes .

Par ailleurs, il est écrit dans le rapport annuel de la CNCDH que les personnes de religion juive sont en prise avec des situations de violences verbales ou physiques qui relèvent plus souvent de la loi sur la liberté de la presse ou de la législation contre les violences avec circonstances aggravantes, que de comportements discriminatoires au sens juridique du terme.

Dans le domaine de l'emploi l'étude fait apparaitre que :

• 2% des personnes déclarent avoir été confrontées dans les 5 dernières années à une discrimination fondée sur la religion dans le domaine de l'emploi, ce chiffre étant de 12% pour les personnes musulmanes et de 0,2% pour les personnes qui déclarent chrétiennes.
• Parmi les personnes ayant passé un entretien d'embauche, un concours, une évaluation dans les 5 dernières années, 2 % se disent avoir été interrogées sur leur religion, ce qui, rappelons-le, est illégal. Ce chiffre est de 6 % pour les personnes qui se déclarent perçues comme musulmane.
• 76 % des personnes qui ont renoncé à postuler à un poste correspondant à leur compétence du fait de leur religion sont des femmes musulmanes.

Autre fait marquant, les discriminations liées à l'origine et à la religion sont de plus en plus souvent imbriquées. La Délégation interministérielle à la lutte contre le racisme, l'antisémitisme et la haine anti-LGBT (DILCRAH) et la CNCDH l'ont mis en lumière dans plusieurs communications/rapports. Les personnes dont nous recevons les réclamations ne savent pas toujours si la discrimination dont elles ont fait l'objet est liée à leur origine réelle ou supposée et/ou à leur religion réelle ou supposée. Lorsque l'on évoque la question des discriminations liées à l'origine avec des DRH de grandes entreprises, c'est très souvent la gestion des questions religieuses au sein de l'entreprise qui ressort.  On assiste de plus en plus à ce que certains sociologues appellent un processus de « racialisation » des enjeux religieux. Dans le langage courant la confusion s'installe entre « arabe » et « musulman » Et notre enquête montre que 42% des personnes qui se déclarent musulmanes rapportent des discriminations liées à l'origine ou à la couleur de peau, contre 8% des personnes de confession chrétienne et 9% de celles qui se déclarent sans religion.

Enfin, et c'est préoccupant, le taux de non-recours pour les personnes s'estimant discriminées en raison de leur religion et/ou de leur origine est beaucoup plus important que pour celui des personnes qui s'estiment discriminées sur d'autres critères (sexe, handicap, âge etc…) puisque seulement 12 % de ces personnes entament des démarches pour faire reconnaitre et sanctionner les actes discriminants. Ce non-recours traduit une résignation, un renoncement à leurs droits et une érosion dans la confiance dans les institutions. Ce dernier constat corrobore d'ailleurs les conclusions de l'appel à témoignage sur les discriminations liées à l'origine à l'embauche que nous avions réalisé en 2016 mais aussi par d'autres études de l'Agence des droits fondamentaux de l'U.E. européenne incluant la France.

L'extension du principe de laïcité en dehors des cadres prévus par la loi

Dans le champ de l'emploi, si les dossiers liés aux convictions religieuses ne constituent pas une part importante de nos réclamations, loin s'en faut, ils revêtent cependant un caractère illustratif de ce que nous pouvons constater dans les enquêtes évoquées. Le critère des convictions religieuses représente 3,7 % de l'ensemble des saisines et 1,4 % des saisines dans l'emploi (source : Rapport annuel 2016 du Défenseur des droits).

Au préalable, il est important de rappeler que la liberté qui est le principe même de la laïcité de manifester sa religion trouve ses limites dans l'entreprise avec les exigences de sécurité au travail, de santé ou d'hygiène, par exemples incompatibilité entre le port d'un signe religieux et celui d'un équipement obligatoire de protection, risques mécaniques ou chimiques, etc… qui peuvent être accrus par le port de vêtements non adaptés.

Ces questions n'appellent plus de débats et la jurisprudence est depuis longtemps bien établie.

De même que la liberté de religion et de conviction du salarié n'autorise pas l'abus du droit d'expression, le prosélytisme ou les actes de pression à l'égard d'autres salariés.

Enfin, le salarié ne peut invoquer des prescriptions religieuses pour refuser d'exécuter tout ou partie de ses missions contractuelles ou pour se soustraire à ses obligations légales et règlementaires, telles que se soumettre à une visite médicale obligatoire.

Ces précisions apportées, j'évoquerai à titre d'exemple quelques dossiers qui illustrent les « libertés » que peuvent prendre, parfois, certains employeurs dans l'application du principe de laïcité.

En matière de formation et d'accès à des stages, ces décisions ont été nombreuses et désormais habituelles

En matière de refus d'embauche, nous avons considéré comme discriminatoire le refus d'embauche d'un salarié présumé de religion juive, opposé par un employeur juif orthodoxe refusant que ses coreligionnaires travaillent le samedi, ainsi que la politique de recrutement fondée sur une interdiction générale d'embaucher des personnes juives. A la suite des observations présentées par le Défenseur des droits devant la chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, la juridiction a condamné les employeurs reconnus coupables de discrimination à raison de la religion.

En matière de congés nous avons également considéré comme discriminatoire des refus de congés opposés à une personne qui avait fait une demande d'autorisations spéciales d'absence pour célébrer des fêtes religieuses. Dans le dossier concerné, l'administration n'avait pas, conformément au principe de l'aménagement de la charge de la preuve, réussi à justifier objectivement les refus opposés par l'intérêt du service.

En matière de licenciement, il y a eu depuis 2010 et les débuts de l'affaire dite Baby Loup originellement traitée par la HALDE une évolution jurisprudentielle sensible en matière de discriminations liées aux convictions religieuses. En 2010, la HALDE avait estimé que le licenciement d'une salariée travaillant dans une crèche associative, au motif qu'elle portait le voile et violait le principe de laïcité était discriminatoire. Après quatre années de procédures, l'assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé que l'association avait pu restreindre, par son règlement intérieur, la liberté des salariés de manifester leur religion, et que le licenciement de l'intéressée « était justifié par son refus d'accéder aux demandes licites de son employeur de s'abstenir de porter son voile et par les insubordinations répétées et caractérisées décrites dans la lettre de licenciement et rendant impossible la poursuite du contrat de travail ». Par un tel raisonnement, la Cour souligne que la question religieuse ne peut être traitée que sous l'angle de l'atteinte légitime à une liberté au regard des exigences de la fonction et tel que prévu par le code du travail, seul cadre juridique applicable et issu de la transposition du droit communautaire en droit français

L'évolution jurisprudentielle a été ponctuée récemment par les deux arrêts rendus par la CJUE, le 14 mars 2017 (Achbita et Bougnaoui), qui viennent préciser le cadre juridique issu des directives communautaires.

Si l'arrêt Achbita trouve une certaine résonance à la lecture du nouveau dispositif sur le règlement intérieur inséré dans le Code du travail par la loi El Khomri (article L 1321-2-1), il donne une indication sur la portée que pourront avoir ces règles. Je rappelle que l'article L 132-2-1 prévoit en effet que « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ».

L'arrêt Bougnaoui s'inscrit dans la lignée de la jurisprudence Feryn et conforte l'approche retenue par les juridictions françaises, selon laquelle le client n'est pas roi et que l'animosité de la clientèle à l'égard d'un salarié du fait de sa religion ne saurait constituer en soi un motif légitime de licenciement.

Qu'en est-il exactement ?

La Cour européenne de justice ne permet pas l'interdiction de port de signes religieux et la prise en compte des souhaits de la clientèle, mais elle admet une stratégie commerciale définie en dehors de situations individuelles, qui se fonde sur la neutralité, si elle est de portée plus large que la stricte religion et qu'elle est mise en œuvre de manière restrictive, en relation avec les fonctions de représentation du salarié. Il est donc possible d'anticiper les demandes de la clientèle au moyen du règlement intérieur, tout en précisant que cette règle ne saurait cibler la religion et ne pourrait s'appliquer à tous les salariés de l'entreprise.

Dans l'arrêt du 22 novembre de la Chambre sociale, la Cour de Cassation se réfère à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), saisie par elle d'une demande préjudicielle, pour énoncer que « l'employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l'ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié », peut prévoir dans le règlement intérieur de l'entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur, en application de l'article L. 1321-5 du code du travail, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n'est appliquée qu'aux salariés se trouvant en contact avec les clients ».

Or, dans le dossier concerné, aucune clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail n'était prévue dans le règlement intérieur de l'entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l'article L. 1321-5 du code du travail.  L'interdiction faite à la salariée de porter le foulard islamique dans ses contacts avec les clients résultait seulement d'un ordre oral donné à une salariée et visant un signe religieux déterminé, ce dont il résultait l'existence d'une discrimination directement fondée sur les convictions religieuses. La Cour de Cassation a donc donné raison à la salariée, en l'espèce.

Pour conclure, je voudrais dire que malgré les nombreuses interrogations qui se posent sur ce sujet depuis quelques années, les entreprises qui souhaitent adopter des politiques irréprochables en matière de liberté de conscience et de liberté religieuse, apporter des réponses qui respectent les droits des employés dans les situations individuelles ou collectives tout en assurant le bon fonctionnement de leurs organisations, ont des outils pour les épauler. L'incertitude juridique est limitée.

La rencontre de ce jour a donc été fructueuse

  • Nombre de solutions ont été présentées par les intervenants ;
  • La CJUE et la cour de cassation ont récemment fixé un cadre clair en ce qui concerne le règlement intérieur :
    • il doit être préalable
    • adapté aux situations, proportionné au but recherché
  • L'Observatoire de la laïcité a publié un guide sur le fait religieux en entreprise en février 2017 ;
  • Le Défenseur des droits donne un certain nombre d'indications sur ce que l'on peut faire ou ne pas faire en la matière à travers l'ensemble de ses décisions et il continuera de le faire ; pas de doctrine du droit, au cas par cas
  • Nous travaillons également à un guide Recruter sans discriminer qui apportera des éléments de réponse concrets à différents types de situations rencontrées par les entreprises.

En dépit du caractère mouvant du cadre juridique sur le sujet, le principe de la liberté religieuse dans l'entreprise privée doit rester au fondement de nos réflexions, de nos travaux et de nos politiques et des décisions que le Défenseur des droits est amené à prendre dans sa mission de promotion de l'égalité et de lutte contre les discriminations.